作者：中信证券股份有限公司合规总监 、法律部行政负责人张国明
中信证券股份有限公司法律部副总裁沈永东
题：注册制下证券公司在信披中的责任边界与体系完善的“位”和“责”
信息披露制度作为注册制的核心和灵魂， 要想达到公开透明的证券市场环境， 应当合理分配不同主体之间的责任， 形成细密的责任认定逻辑。全面注册制时代， 要避免证券公司在信息披露制度中的责任认定不清、 责任边界不明的问题， 应当构建与证券公司的专业领域、 职责定位相一致的核查义务的内涵和外延， 只有证券公司 “归明确而正确的位”，才能给证券公司 “定适当而准确的责”。 既要明确不同责任下的认定标准，更要确保不同责任构成的证券公司责任体系的协调， 实现惩罚和激励并举。
(一） 信息披露制度中的证券公司责任边界
在全面注册制背景下，证券公司在信息披露过程中的重要性日益凸显，其承担的责任也不断加重，厘清证券公司与信息披露义务人、其他证券服务机构之间的责任边界，有助于促进各方主体积极履责，促进市场整体的健康发展。
1.证券公司与信息披露义务主体的责任边界
笔者认为，第一，应当压实发行人及相关主体的责任，优先向发行人的控股股东、实际控制人、董监高追责。因为发行人及相关主体往往掌握着对于信息披露的控制权和决定权，其在虚假陈述中能够获取更大的收益，对于虚假陈述应当承担主要责任、 “首恶”责任。相较而言，证券公司作为发行人的外部主体，并不直接生产和制作信息，仅就发行人提供的信息进行核查和监督。在发行人及其相关主体有意隐瞒、虚造材料等情形下，因核查手段、核查时间等限制，保荐机构尽管已审慎履职可能也难以发现问题。在此情形下要求对于虚假陈述事实仅承担次要责任的保荐机构事实上承担主要的赔偿责任，有失公允。第二，应当限缩连带责任的适用情形，在《证券法》的文义解释空间内尽可能实现责罚相当。一方面，在认定保荐机构存在故意或重大过失时应保持审慎，应当结合保荐机构的核查方式和程度、发现信息披露问题的可能性等因素综合判断；另一方面，在一般和轻微过失情形下可以适用比例责任或补充责任，避免对证券公司课以畸重的民事赔偿责任。
2.证券公司与其他证券服务机构的责任边界
关于证券公司与其他证券服务机构之间责任边界的确定，依据《虚假陈述若干规定》第23条的规定，承担连带责任的当事人之间根据各自责任大小确定各连带责任人的责任份额，难以确认时则由各责任人之间平均分担。
当前，我国不同中介机构之间还存在边界不清的问题，对于同一事项可能同时由多个证券服务机构参与、出具意见，并由保荐机构进行兜底。此时，如何确定各中介机构之间的责任大小仍存在诸多争议。在确定各中介机构各自的责任大小时，应当从其职责范围和专业领域两个方面进行界定。其一，就职责范围而言，依据《证券发行上市保荐业务管理办法》第17条的规定，保荐机构承担着总览全局的职责，保荐机构应当对发行人进行全面调查，充分了解其经营状况及其面临的风险和问题。相较而言，其他中介机构的工作范围主要限缩于其各自专业相关的审计、评估、法律等事项。其二，就专业领域而言，尽管保荐机构的职责范围非常全面，但由于其并不具备专门领域的专业知识和技能，只能依托于专业机构所作出的专业判断，应当允许保荐机构对于专业证券服务机构出具的专业意见予以“合理信赖”。此外，法院还应当结合个案区分不同主体对于虚假陈述损害结果的原因力，根据原因力之大小确定责任承担的比例。
(二）信息披露制度中的证券公司责任体系与完善
在全面注册制实施后，证券公司在信息披露制度中的各类法律责任已经具备相对完整的法律依据，亦积累了相对丰富的监管和司法实践。在证券公司不同法律责任的衔接与协调方面，一定程度上仍然存在民事先行赔付制度激励措施不足、行政监管措施和自律监管措施协调效果不佳、行政监管过度介入民事司法审判程序等突出问题。
1.以行政和解激励责任主体积极开展先行赔付
作为保荐人的证券公司一般在先行赔付制度中发挥主导性功能。一方面，在法律职责层面，保荐人的核心义务是尽职推荐发行人的证券发行上市，持续督导发行人履行信息披露等义务，是发行人信息披露的直接“看门人”。另一方面，在实践操作层面，保荐人往往具有更强的赔付意愿。在目前已有的四起先行赔付案例中，万福生科、欣泰电气、紫晶存储三起均是由保荐人牵头出资设立先行赔付专项基金。但在民事先行赔付的落实过程中，不可回避的便是该制度在立法层面仅属于倡导性规定，各方市场主体存在复杂的利益博弈，先行赔付恐将面临激励不足，实践效果不佳的问题。《证券法》第171条总结了证券监管中行政和解的试点经验，依据该条规定，证监会对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，当事人承诺限期纠正涉嫌违法行为，并且赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，证监会可以中止调查或者终止调查，而不单纯是降低罚款金额。
因此，建议证监会可以通过选取典型案例的方式，在相关虚假陈述行政违法案件调查中，对于虚假陈述行为影响较小、责任主体先行赔付意愿较强的案件，通过中止调查或逐步探索适当减轻处罚金额等方式进行柔化落地，激励证券公司等主体开展先行赔付，使投资者避免长期诉累，更高效、妥善地化解全面注册制下可能出现的大量证券信息披露违法民事赔偿纠纷。
2.以行业自律监管推动证券公司责任体系的内部协调
证券监管机构的行政监管措施与交易所等自律管理措施所针对的信息披露违法行为基本一致，未明确体现各自的职责分工和监管侧重点。
在监管实践中，存在证券监管机构和交易所对于证券公司及保荐代表人针对同一信息披露违法事项进行重复处理的情况。在学理上，证券监管机构的行政监管措施与交易所等的自律管理措施的性质均不属于行政处罚，即使针对同一信息披露违法行为进行重复处理，看似也并不违反《行政处罚法》理论中形式上的“一事不二罚”原则。前述二者虽有监管主体和监管依据上的差异，但其若针对信息披露违法行为的实质监管内容并未体现出任何区别和分工，便存在实质上“一事二罚”的嫌疑，必然造成监管成本的浪费。从行政监管措施和自律管理措施的先后顺序来看，交易所等自律监管机构对于信息披露违法行为敏感性普遍更高，其作出自律管理措施一般早于证券监管机构的行政监管措施。 在规范构建层面，建议证券监管机构与交易所等自律监管机构在监管事项上设定一定的层级与职责分工，将信息披露违法情节轻微、违法事项更为基础的监管职责放权于交易所自律监管机构。在信息交互层面，可以构建起更为完善的信息报送机制。交易所等自律监管机构发现信息披露违法行为并依据相关规则实施监管措施或纪律处分后，可以将违法线索和处分结果上报证券监管机构予以备案，对于经核查确实需要处以行政监管措施或行政处罚的行为，再由证券监管机构进行相应处理。通过上述方式划清行政监管与自律监管的监管边界和监管对象，可以适度降低信息披露违法行为的监管成本，充分发挥自律监管机构在证券公司信息披露违法行为责任体系中的积极作用，进一步释放市场活力。
3.以专家咨询制度实现民事责任与行政责任解绑
在早期证券虚假陈述司法实践中，一直存在行政责任与民事责任认定“难舍难分”的现象，主要体现在信息披露违法行为民事责任的认定以监管层面的行政责任为前提或依据。究其原因在于：第一，投资者受制于“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，若无相关行政处罚决定或行政监管措施决定，投资者一般很难获取信息披露义务人存在虚假陈述行为以及虚假陈述行为影响程度的相关证据，存在举证困难。第二，法院的传统优势在于精准适用法律，但若法官对于具体的证券业务和相关监管规章审判经验不足，则很大程度上还需要依赖证券监管机构作出的行政处罚或行政监管措施对证券公司等中介机构是否具有过错进行判断。
在上述背景下，对于证券公司等中介机构的过错与民事责任认定等问题，可以通过开展专家咨询的方式将民事责任与行政责任解绑。法院可以与证券监管机构联合建立专家咨询库，吸纳证券监管工作人员、研究机构学者、证券公司工作人员及律师等有专业知识的专家，定期举办交流、互访、培训活动。逐步完善人民陪审员名录和利益冲突回避制度，在保证独立司法审判的前提下引入专业力量，提升全面注册制背景下信息披露违法行为的民事审判专业能力，促使民事责任与行政责任的认定实现双轨并行，各司其职。
